根據(jù)專(zhuān)利法第二十二條第二款的規(guī)定，在發(fā)明或者實(shí)用新型新穎性的判斷中，由任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向?qū)＠痔岢霾⑶以谏暾?qǐng)日以后（含申請(qǐng)日）公布的專(zhuān)利申請(qǐng)文件或者公告的專(zhuān)利文件損害該申請(qǐng)日提出的專(zhuān)利申請(qǐng)的新穎性。為描述簡(jiǎn)便，在判斷新穎性時(shí)，將這種損害新穎性的專(zhuān)利申請(qǐng)，稱(chēng)為抵觸申請(qǐng)。

　　在認(rèn)定抵觸申請(qǐng)時(shí)應(yīng)注意以下幾方面因素[1]：第一，在先申請(qǐng)的申請(qǐng)日（有優(yōu)先權(quán)的是指優(yōu)先權(quán)日）早于在后申請(qǐng)的公開(kāi)日期，但不包括兩件申請(qǐng)的申請(qǐng)日相同的情況；第二，在先申請(qǐng)的公開(kāi)日期晚于在后申請(qǐng)的申請(qǐng)日，包括在先申請(qǐng)的公開(kāi)日期與在后申請(qǐng)的申請(qǐng)日相同的情況，在先申請(qǐng)為發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)的情況下，所述公開(kāi)日是指《專(zhuān)利法》三十四條規(guī)定的公布日，在先申請(qǐng)為實(shí)用新型專(zhuān)利申請(qǐng)的情況下，所述公開(kāi)日期是指授權(quán)公告日；第三，在后申請(qǐng)的權(quán)利要求所要求保護(hù)的發(fā)明或?qū)嵱眯滦鸵呀?jīng)被在先申請(qǐng)的整個(gè)申請(qǐng)文件所披露。

　　1、抵觸申請(qǐng)抗辯相關(guān)規(guī)定

　　有關(guān)抵觸申請(qǐng)專(zhuān)利侵權(quán)抗辯，法律及司法解釋并未明文作出適用規(guī)定。當(dāng)前主要散見(jiàn)于最高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法政策及各地高院專(zhuān)利侵權(quán)判定指引中，諸如：

　　最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2011〕18號(hào)），及《能動(dòng)司法，服務(wù)大局，努力實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作新發(fā)展──在全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)上的講話(huà)》（2010年4月28日）規(guī)定有：

　　被訴侵權(quán)人以實(shí)施抵觸申請(qǐng)中的技術(shù)方案或者外觀設(shè)計(jì)主張其不構(gòu)成專(zhuān)利侵權(quán)的，可以參照現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)予以評(píng)判。

　　北京市高級(jí)人民法院《專(zhuān)利侵權(quán)判定指南》127規(guī)定有：

　　抵觸申請(qǐng)不屬于現(xiàn)有技術(shù)，不能作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯的理由。但是，被訴侵權(quán)人主張其實(shí)施的是屬于抵觸申請(qǐng)的專(zhuān)利的，可以參照本指南第125條關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)抗辯的規(guī)定予以處理。

　　上海市高級(jí)人民法院《專(zhuān)利侵權(quán)糾紛審理指引》14規(guī)定有：

　　在相同侵權(quán)中，被控侵權(quán)技術(shù)方案與抵觸申請(qǐng)中的技術(shù)方案相同時(shí)，可類(lèi)推適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯。

　　被訴侵權(quán)人以實(shí)施的技術(shù)是抵觸申請(qǐng)中公開(kāi)的技術(shù)方案主張不構(gòu)成專(zhuān)利侵權(quán)的，在相同侵權(quán)中才可以類(lèi)推適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯，且被控侵權(quán)技術(shù)方案與抵觸申請(qǐng)中公開(kāi)的技術(shù)方案相同時(shí)，不侵權(quán)抗辯才能夠成立。

　　2、抵觸申請(qǐng)抗辯司法適用判例

　　鑒于抵觸申請(qǐng)不能等同于現(xiàn)有技術(shù)，而后者專(zhuān)利侵權(quán)抗辯有明文法律規(guī)定，故在適用抵觸申請(qǐng)專(zhuān)利侵權(quán)抗辯時(shí)，當(dāng)前司法實(shí)務(wù)也是較為謹(jǐn)慎，多為參考現(xiàn)有技術(shù)抗辯適用，筆者通過(guò)案例查詢(xún)，檢索相關(guān)法律文書(shū)如下：

　　再審申請(qǐng)人慈溪市博生塑料制品有限公司與被申請(qǐng)人陳劍侵害實(shí)用新型專(zhuān)利權(quán)糾紛案[2]中，由于抵觸申請(qǐng)與現(xiàn)有技術(shù)均可以用于評(píng)價(jià)涉案專(zhuān)利的新穎性。因此，如果被訴侵權(quán)技術(shù)方案已被抵觸申請(qǐng)公開(kāi)，則相較于抵觸申請(qǐng)亦不應(yīng)被授予專(zhuān)利權(quán)，相應(yīng)地也不應(yīng)被納入涉案專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)范圍。因此，被訴侵權(quán)人以其實(shí)施的技術(shù)屬于抵觸申請(qǐng)為由，主張未侵犯涉案專(zhuān)利權(quán)的，人民法院可以參照適用專(zhuān)利法第六十二條、侵犯專(zhuān)利司法解釋第十四條等有關(guān)現(xiàn)有技術(shù)抗辯的規(guī)定，對(duì)抵觸申請(qǐng)抗辯進(jìn)行認(rèn)定。

　　原告郭其偉與被告深圳浩特爾電子技術(shù)有限公司侵犯外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)糾紛案[3]中，被告深圳浩特爾公司選擇以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的抵觸申請(qǐng)專(zhuān)利設(shè)計(jì)作不侵權(quán)抗辯，該專(zhuān)利的申請(qǐng)日在涉案專(zhuān)利申請(qǐng)日之前，被告可以援引該設(shè)計(jì)比照現(xiàn)有設(shè)計(jì)進(jìn)行抗辯。

　　被評(píng)選為2012年中國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)50件典型案例的上訴人黃澤鳳因與被上訴人李健開(kāi)侵犯外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)糾紛案[4]中，上訴人黃澤鳳提交的對(duì)比文件三為網(wǎng)板折疊圓桌，該外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利（注：抵觸申請(qǐng)）的申請(qǐng)日在涉案專(zhuān)利申請(qǐng)日之前，上訴人可以援引該證據(jù)比照現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯制度進(jìn)行不侵權(quán)抗辯。

　　3、抵觸申請(qǐng)抗辯相關(guān)注意事項(xiàng)

　　從前述內(nèi)容可以看出，無(wú)論是最高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法政策精神及判例，還是國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判水平較高的北上廣地區(qū)均對(duì)抵觸申請(qǐng)專(zhuān)利侵權(quán)抗辯予以認(rèn)可并實(shí)際適用。在此，筆者認(rèn)為在適用抵觸申請(qǐng)專(zhuān)利侵權(quán)抗辯時(shí)應(yīng)注意如下幾方面：

　　第一，2008年修改前的《專(zhuān)利法》規(guī)定抵觸申請(qǐng)只能是“他人”提出的在先申請(qǐng)，出于禁止重復(fù)授權(quán)的考慮，在修改后的《專(zhuān)利法》中已取消這一規(guī)定，明確在先申請(qǐng)的主體為任何單位及個(gè)人，包括在后專(zhuān)利申請(qǐng)的申請(qǐng)人。

　　第二，確定是否存在抵觸申請(qǐng)，不僅要查閱在先專(zhuān)利或?qū)＠暾?qǐng)的權(quán)利要求書(shū)，而且要查閱其說(shuō)明書(shū)（包括附圖），應(yīng)當(dāng)以其全文內(nèi)容為準(zhǔn)。

　　第三，抵觸申請(qǐng)僅僅可以被用來(lái)單獨(dú)評(píng)價(jià)涉案專(zhuān)利權(quán)的新穎性。因此，只有在被訴侵權(quán)技術(shù)方案的各項(xiàng)技術(shù)特征均已被抵觸申請(qǐng)單獨(dú)、完整地公開(kāi)，才能認(rèn)定抵觸申請(qǐng)抗辯成立。如果被訴侵權(quán)的技術(shù)方案相較于抵觸申請(qǐng)具有新穎性，或者被訴侵權(quán)人主張將抵觸申請(qǐng)與現(xiàn)有技術(shù)或者公知常識(shí)結(jié)合后進(jìn)行抗辯的，抵觸申請(qǐng)抗辯均不能成立。（作者：陳軍、楊軼，安徽中天恒律師事務(wù)所律師）

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1] 尹新天，《中國(guó)專(zhuān)利法詳解》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2011年3月第1版，第259頁(yè)。

　　[2] 最高人民法院：（2015）民申字第188號(hào)。

　　[3] 祝建軍：《涉外在先專(zhuān)利申請(qǐng)可以比照抵觸申請(qǐng)作不侵權(quán)抗辯》，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)。

　　[4] 廣東省高級(jí)人民法院（2012）粵高法民三終字第298號(hào)。