?。ㄒ唬斁虯PP專利申請或者就商業方法作出專門規范

　　國家知識產權局有必要就APP專利申請或者就商業方法作出專門規范，并結合國家知識產權局已經授權或者駁回的APP專利案例，為APP專利申請作出具體指引，重點解決社會普遍關注的三個方面的問題：1.APP專利授權的條件。根據專利法的規定，發明專利申請需要符合“新穎性”、“創造性”、“實用性”等標準，就APP專利而言，如何理解這些授權標準，尤其是其中的“創造性”問題，是技術的創造性還是商業方法領域的創造性等，都有必要在專門文件中通過具體案例的方式作出回答并給予指導。2.APP專利申請文件的寫作方法，尤其是“權利要求書”的寫作方法。“權利要求書”是專利申請中核心文件，在涉及計算機程序的權利要求書撰寫方面，《審查指南》曾明確，計算機軟件既可以作為一種方法來申請專利，也可以作為一種“裝置”來申請專利，顯然，這里的“裝置”并非真正裝置而是一種虛擬的功能模塊。那么，在涉及APP的權利要求書中，是以“方法”形式還是以“裝置”形式來撰寫，都還需要進一步明確規范。3.APP專利駁回的條件。就APP專利而言，哪些會落入“智力活動的規則和方法”而被排除在專利授權范圍，有必要在專門文件通過具體案例方式作出指引，從而避免不必要申請浪費。

　　（二）完善APP專利申請審查方法，強化引用文件使用

　　根據《專利法》第2條第2款的規定，APP專利申請只有構成“技術方案”才是專利保護的客體。根據國家知識產權局《審查指南》的要求，如果一項權利要求僅僅涉及一種算法或數學計算規則或者計算機程序本身或僅僅記錄在載體上的計算機程序，或者游戲的規則和方法等，則該權利要求屬于智力活動的規則和方法，不屬于專利保護的客體。既有智力規則又有技術方案，不屬于《專利法》第25條的排除的范圍。因此，APP專利必須落入“技術方案”的范疇才可能受到專利法的保護。

　　在涉及APP專利審查時，可以使用“二分法”：第一，APP屬于“智力活動的規則和方法”的情況，應嚴格根據《專利法》第25條規定，將其排除在專利法的保護范疇之外；第二，如果APP在用戶體驗方面或者歸屬為解決一個具體的技術問題，則應將其納入專利法保護的范疇，進而再對其“新穎性”和“創造性”等內容進行進一步審查。在涉及互聯網商業模式專利“新穎性”的審查中，仍然要遵守《審查指南》對技術領域、所要解決的技術問題、技術方案和預期效果四個方面的審查原則。在判斷商業模式“創造性”問題時，重點審查該商業模式到底解決了怎樣的技術問題，僅僅是現有技術的簡單組合，或者是對數據的簡單搜索，對于所屬技術領域的人員而言，這一切都是顯而易見的，這些都意味著它不具備“創造性”特征。在采用上述二分法審查APP專利的過程中，除非明顯能通過《專利法》第25條排除的，審查人員都應盡可能通過第二種方法予以審查，尤其需要在審查文件中提升對“創造性”評述比例，與此同時，加強對引證文件的使用，增強駁回文件說服力。

　　（三）建立APP專門數據庫，加強“新穎性”、“創造性”有效審查

　　APP能否最終授權還取決于“新穎性”和“創造性”問題的判斷。就“新穎性”而言，這取決于申請專利與現有技術的比較，由于我國現在還沒有建立專門的APP數據庫，所以在“新穎性”問題的判斷上難免缺乏科學性和準確性。為此，中國有必要建立專門的數據庫。在這一過程中，國家知識產權局可以與國家版權局建立數據共享，以獲取APP在先版權登記的相關數據，從而多渠道完善檢索數據庫內容。同時與美國、歐洲、日本等相關數據庫建立合作聯系，構建APP專利國際查詢系統，從而實現APP專利新穎性的準確查詢，提升APP相關專利授權質量。

　　與此同時，中國還有必要建立APP專利“創造性”的法定標準。如果在商業方法和計算機技術二方面均具有創造性，那么可視為其整體具有創造性；如果商業方法和計算機技術方面均沒有創造性，但組合在一起具有創造性，也可以視為具有創造性；如果商業方法和計算機技術都是現有技術，只是簡單組合在一起，那么該APP專利將被視為缺少創造性。（作者：楊延超，中國社會科學院法學研究所副研究員）