（圖片來源于網(wǎng)絡(luò)）
作為新時(shí)代的游客，除了看看風(fēng)景、感受一下雄偉的天安門廣場(chǎng)外，最重要的就是要用手中的相機(jī)或者手機(jī)，記錄下自己旅游的壯麗風(fēng)景。如果按照每人至少拍攝1張的數(shù)量來計(jì)，15萬游客極有可能每日就留下15萬張照片。
那么問題來了：不考慮其他因素，假設(shè)15萬游客均是以天安門為背景拍攝照片，拍攝出來的照片極有可能構(gòu)成近似或者雷同。那么，任何一個(gè)人，即使不懂任何攝影技巧，以天安門等建筑物為背景拍攝的照片，受著作權(quán)保護(hù)嗎？
一、攝影作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定，大陸法系高于英美法系。
我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)將攝影作品納入到了保護(hù)范圍。而作為攝影作品，其必須符合《著作權(quán)法》對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的要求。
在理論界，英美法系和大陸法系在獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定上一直存在分歧。在攝影作品保護(hù)上，英美法系一般認(rèn)為，很小程度的個(gè)性表達(dá)就足以符合獨(dú)創(chuàng)性的要求。美國(guó)版權(quán)法學(xué)者認(rèn)為，拍快照時(shí)對(duì)拍攝對(duì)象、取景和按快門時(shí)機(jī)的選擇都有一些個(gè)性因素，法院不會(huì)因照片中的藝術(shù)價(jià)值和藝術(shù)手法不足就不給保護(hù)。美國(guó)歷史上最偉大的法官之一漢德法官指出，任何照片，無論多么簡(jiǎn)單都不可能不受到拍攝者個(gè)性的影響。
而大陸法系則對(duì)獨(dú)創(chuàng)性提出較高的要求。王遷老師認(rèn)為，照片必須是作者獨(dú)特精神、個(gè)性、藝術(shù)觀念和智力創(chuàng)造的反映，只有這樣才能達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。為此，可以看出，在攝影作品保護(hù)方面，大陸法系對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求要高于英美法系。王遷老師認(rèn)為：“英美法系保護(hù)的，大陸法系不一定借鑒；英美法系不保護(hù)的，大陸法系一定要借鑒”。其中應(yīng)有之義，也應(yīng)包含上述內(nèi)容。
案例：周丕海訴福州網(wǎng)健天下網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、贛州現(xiàn)代泌尿?qū)？漆t(yī)院侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案【（2015）閩民終字第476號(hào)】
案情為：由中國(guó)電子音像出版社出版《中國(guó)元素圖片庫(kù)》一套三碟，封面標(biāo)注“周丕海著”書號(hào)為ISBN978-7-900155-61-0／J•01。該光盤封套上印有作者簡(jiǎn)介、內(nèi)容介紹和版權(quán)聲明，版權(quán)聲明為“中國(guó)元素圖片庫(kù)的所有攝影作品均為作者周丕海拍攝，周丕海是著作權(quán)人。周丕海主張涉案圖片在《中國(guó)元素圖片庫(kù)》中的編號(hào)為A0311北京天安門華表、A0520北京故宮。
網(wǎng)健公司稱：1、涉案網(wǎng)頁中的獅子是否是北京故宮門口的獅子尚存在問題，取景角度是否一致更另當(dāng)別論。獅子遍地可見，無法認(rèn)定涉案圖片中的獅子就是北京故宮的獅子。2、取景角度是否一致，從肉眼無法進(jìn)行識(shí)別，不能夠依據(jù)主觀認(rèn)定。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，我國(guó)著作權(quán)法所稱的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果，而照片是借助器械在相關(guān)介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品。本案周丕海主張權(quán)利的涉案圖片，在對(duì)攝影對(duì)象、主題內(nèi)容、光線處理等方面均具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，屬于我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的攝影作品。涉案圖片與周丕海享有權(quán)利的獅子圖片，雖然背景、大小等有區(qū)別，但這些要素可以通過技術(shù)處理實(shí)現(xiàn)，二者整體及拍攝角度一致，可以認(rèn)定系同一圖片。判決賠償周丕海3000元。
以上案例中，法院對(duì)故宮照片之所以構(gòu)成攝影作品，描述為“對(duì)攝影對(duì)象、主題內(nèi)容、光線處理等方面均具有一定的獨(dú)創(chuàng)性”，而卻未進(jìn)行充分的描述。
二、攝影作品無需是藝術(shù)作品，實(shí)務(wù)中獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)極低。
根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條規(guī)定，攝影作品是指借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品。為此，攝影作品除了具有獨(dú)創(chuàng)性外，還必須是藝術(shù)作品。
隨手一拍的天安門照構(gòu)成藝術(shù)作品嗎？答案往往是否定的。
而我國(guó)《著作權(quán)法》卻沒有將無獨(dú)創(chuàng)性或藝術(shù)標(biāo)準(zhǔn)低的照片歸入領(lǐng)接權(quán)的保護(hù)范疇。這樣就意味著，如果一張照片不歸我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的攝影作品，那么就將不受法律的保護(hù)。這也就導(dǎo)致了在實(shí)踐中，我國(guó)對(duì)照片獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)直接接近于英美法系，也就是說，基本上只要是獨(dú)創(chuàng)性的照片，不論其藝術(shù)性，均會(huì)給予保護(hù)。
需要同時(shí)指出的是，在新聞報(bào)道中，攝影記者所拍攝的時(shí)事新聞圖片，均是攝影作品，受我國(guó)《著作權(quán)法》保護(hù)。
案例：周丕海訴四川省中國(guó)青年旅行社有限公司、四川省中國(guó)青年旅行社有限公司錦江分社著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案【（2014）錦江知民初字第466號(hào)】
原告周丕海訴稱，其是攝影家協(xié)會(huì)會(huì)員，專職攝影師，是中國(guó)電子音像出版社2010年2月出版的電子出版物《中國(guó)元素圖片庫(kù)》的署名作者。《中國(guó)元素圖片庫(kù)》的攝影作品均為原告拍攝。被告中青旅錦江分社未經(jīng)許可在網(wǎng)站中使用的圖片與《中國(guó)元素圖片庫(kù)》圖片編號(hào)：A0296北京天安門的圖片相一致。被告中青旅錦江分社侵害了原告的署名權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任。據(jù)此，請(qǐng)求判令二被告停止侵權(quán)、在涉案網(wǎng)站首頁公開賠禮道歉、賠償原告侵權(quán)賠償金人民幣10000元、承擔(dān)原告為制止侵權(quán)支付的公證費(fèi)700元、律師費(fèi)3000元和本案訴訟費(fèi)。
被告中青旅、中青旅錦江分社共同辯稱，涉案圖片是從百度搜索而來，原告未對(duì)圖片標(biāo)注不能使用，且未申明其出處和版權(quán)。由于無法得知其是否有版權(quán)、版權(quán)所有人，所以專門備注了以上圖片均來自網(wǎng)絡(luò)，如涉及版權(quán)請(qǐng)版權(quán)所有人及時(shí)聯(lián)系我社索取報(bào)酬或者刪除。原告發(fā)現(xiàn)被告侵權(quán)時(shí)，未提前進(jìn)行提示，就直接進(jìn)行訴訟。我社在收到起訴書后立即刪除停用了涉案圖片。涉案網(wǎng)站已于2013年11月關(guān)閉，未進(jìn)行推廣，涉案網(wǎng)站訪問量小，未對(duì)原告的涉案圖片造成損失，且原告未提供證據(jù)證明自己的經(jīng)濟(jì)損失。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十一條第一、二款規(guī)定，“著作權(quán)屬于作者。創(chuàng)作作品的公民是作者”，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。”本案訴爭(zhēng)的天安門照片收集在合法出版物《中國(guó)元素圖片庫(kù)》中，同時(shí)中華人民共和國(guó)國(guó)家版權(quán)局已向原告頒發(fā)著作權(quán)登記證書，確認(rèn)原告享有攝影作品《中國(guó)元素圖片庫(kù)》的著作權(quán)，故原告享有涉案天安門攝影作品的著作權(quán)。為此，判決被告中青旅賠償2000元。
在上述案例中，法院對(duì)原告周丕海拍攝的天安門照片是否具有獨(dú)創(chuàng)性或者構(gòu)成藝術(shù)作品，沒有做任何評(píng)論，而是直接認(rèn)定其拍攝的照片受到著作權(quán)法保護(hù)。此類案例不勝枚舉，可以看出我國(guó)在實(shí)踐中，對(duì)攝影作品的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)較低。
三、翻拍攝影作品，直接構(gòu)成復(fù)制不受保護(hù)。
如果游客A在天安門隨手拍下了一張照片，B感覺非常漂亮而用手機(jī)或者相機(jī)等器材進(jìn)行了翻拍，一模一樣。那么B對(duì)自己翻拍的照片享有著作權(quán)嗎？
答案是否定的。
根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定，攝影作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性，即必須同時(shí)滿足組獨(dú)立完成和創(chuàng)造性兩個(gè)條件。翻拍作品固然具備了獨(dú)立完成的條件，但是卻沒有任何的創(chuàng)造性，讓人無法識(shí)別A、B兩人作品的差異。
鄭成思老師在《版權(quán)法》中曾舉例說，天安門前所懸掛的毛主席肖像畫是依據(jù)毛主席生前照片畫的，這幅肖像畫享有著作權(quán)。而之所以享有著作權(quán)，是因?yàn)楫嬒窈驼掌嬖诿黠@的不同，存在著客觀上被人可以識(shí)別的明顯差異。應(yīng)該版權(quán)判例也曾指出：“對(duì)于繪圖而言，重要的是視覺價(jià)值。對(duì)原有繪圖進(jìn)行重新繪制，如果只有很小的視覺差異，則不能構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的藝術(shù)作品”。王遷老師也曾經(jīng)舉例說，景德鎮(zhèn)的瓷器畫師，每天在瓷器上作畫上百幅，而幾乎一模一樣，畫師的行為應(yīng)該被認(rèn)為是復(fù)制，而不是創(chuàng)作。為此，B的行為應(yīng)該是復(fù)制行為，而不是創(chuàng)作行為，為此，不受法律保護(hù)。
