筆者認為，對于上述作品尤其是藝術(shù)作品而言，如果遭遇知識產(chǎn)權(quán)訴訟，由法官判斷其是否具有藝術(shù)性或者獨創(chuàng)性具有較大風(fēng)險，因為在涉及專業(yè)藝術(shù)作品的獨創(chuàng)性評估方面，雖然法官受過專業(yè)的法律訓(xùn)練，但其評估水平與普通社會公眾并沒有顯著不同。
 

　　英國和美國等國家在藝術(shù)作品獨創(chuàng)性的司法實踐中，通常采取比較謹慎的態(tài)度。比如，美國聯(lián)邦最高法院在Feist案中指出，“獨創(chuàng)性中的創(chuàng)造性，只要一點點，就已足夠”。與之相對應(yīng)的是，法國和德國并不質(zhì)疑法官的藝術(shù)鑒賞能力，并支持法官對藝術(shù)作品獨創(chuàng)性的判定標(biāo)準(zhǔn)。如前文所述，一些看似隨意涂畫的涂鴉作品，其實是著名藝術(shù)家的天價作品，但有多少人能夠理解其蘊含的藝術(shù)價值？比如，在普通人看來，給《蒙娜麗莎》中的主角加上兩撇山羊胡不過是毫無創(chuàng)意和美感的惡搞，然而這種行為在法國卻成就了一幅偉大的作品。1917年，杜尚用鉛筆在一幅《蒙娜麗莎》印刷品上給主角涂上了山羊胡子。這幅畫發(fā)表后引發(fā)了巨大爭議，同時也使其成為了世界知名度較高的作品之一。美國大法官霍姆斯曾表示：“讓僅受過法律訓(xùn)練的人員判定藝術(shù)作品的價值，是一件危險的事情，任何公眾的品位都不應(yīng)受到輕視。”
 

　　然而，在司法實踐中，法官在判定藝術(shù)作品的價值時不能拒絕作出裁判，在判斷藝術(shù)作品的獨創(chuàng)性時，法官無法做到每件作品都求助于專家輔助人或者專業(yè)鑒定意見。那么，法官在司法實踐中應(yīng)如何對一件作品的獨創(chuàng)性作出中肯的判斷，其可以參考哪些因素？
 

　　筆者認為，首先，法官可以參考作者本人的藝術(shù)影響力。我們必須承認的是，盡管藝術(shù)品拍賣市場中經(jīng)常出現(xiàn)的天價作品與作品本身的藝術(shù)價值不無關(guān)聯(lián)，然而，一個不容回避的事實是，市場交易價值中的很大一部分是與作者本人的知名度和社會聲譽緊密相連的。比如，在涂鴉時，普通社會公眾很難看出《黑板》想要表達的藝術(shù)高度，但由于其出自知名藝術(shù)家筆下，這6個圓圈就成為了天價作品。因此，在考察某幅涂鴉的獨創(chuàng)性時，法官可以考慮將作者本人在藝術(shù)界的知名程度作為參考因素。
 

　　其次，法官可以參考該作品的市場價值。在信息對稱的市場經(jīng)濟社會，一幅作品的藝術(shù)價值可以通過交易價格體現(xiàn)出來。正因如此，在判斷某項發(fā)明專利是否具有創(chuàng)造性時，如果用常見標(biāo)準(zhǔn)難以判斷，那么可以參考這項技術(shù)方案是否在商業(yè)上獲得成功，這一方面反映了技術(shù)方案并非顯而易見，另一方面也反映了該方案具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步。遵循同樣的邏輯，當(dāng)一幅看似平淡無奇的涂鴉卻能賣出天價時，我們完全有理由相信，我們雖然無法理解它想表達的內(nèi)涵，但它肯定擁有較高的藝術(shù)價值，這種藝術(shù)價值可能從側(cè)面暗示了獨創(chuàng)性所蘊含的稀缺性，而稀缺性正是獨創(chuàng)性中“創(chuàng)造性”的重要印證。