NO.1 前言
“三步法”是審查指南給出的為了判斷發明是否具有突出的實質性特點的一般性判斷方法，雖然專利法以及審查指南沒有要求必須使用“三步法”，但是在大部分審查員撰寫的審查意見中，無一不是體現著“三步法”的判斷方式，可見“三步法”在專利審查中具有無比重要的作用。但是，隨著筆者答復審查意見的數量不斷增多，發現看似較為客觀的“三步法”卻會導致審查員產生或多或少的主觀性錯判，這些先入為主的評述在預見性較差的化學領域專利中體現的更為明顯。
NO.2 確定最接近的現有技術環節的主觀影響
對于創造性的審查是一種事后審查，在審查員檢索最接近現有技術的環節，其是以發明中的名稱、技術特征等關鍵詞進行檢索，這就決定了無論如何都無法完全脫離先入為主的思維。在這個過程中，審查員往往檢索到的可能是公開了發明技術特征最多的現有技術，并將其作為最接近的現有技術，而忽略了需要首先考慮技術領域相同或相近的現有技術這一因素。
下面以筆者遇到的一個案例進行舉例說明這個環節中可能出現的主觀影響。本發明要求保護的是一種菠蘿蜜果肉凍干片的制備方法，其發明目的是為了制備出高品質的菠蘿蜜果肉凍干片，同時提高產品的復水率、氨基酸含量，改善產品色澤品相，而解決的關鍵技術就是在冷凍干燥環節分三步進行干燥，且每一步工藝參數有具體限定。本發明在背景技術中提供了一篇“一種水果真空冷凍干燥方法”作為和本發明最接近的現有技術，其分5個階段進行真空冷凍干燥，并且在申請文件中說明所述水果可以為火龍果、荔枝、榴蓮等。
而在審查時，審查員確定最接近的現有技術時，選擇了一篇“一種干制蘋果干的方法”的現有專利，其在進行冷凍干燥時也是分了三步進行，而且后兩步的冷凍干燥參數也落入了本發明參數范圍之中。
從表面上看，審查員所確定的最接近的現有技術并無不妥。但是經過筆者閱讀對比文件1發現，其在采用真空冷凍干燥之前還采用了AD干燥工藝，而且蘋果屬于暖溫帶的水果，而菠蘿蜜屬于熱帶和亞熱帶的水果，雖同屬于水果，但是從水果內部成分和生理特性上來講兩者并不相同也不相似，那么從冷凍干燥工藝上講兩者沒有可借鑒的基礎，換言之即不屬于相同或相似的技術領域；而本發明所列現有技術和本發明都只是冷凍干燥工藝，且都是適用于熱帶或亞熱帶水果的工藝，與對比文件1相比，其和本發明更加貼近，屬于相同或相似的技術領域，故審查員所檢索的對比文件1其實并不適合作為最接近的現有技術。
審查員之所以將其確定為最接近的現有技術是因為提前看到本發明的三步冷凍真空干燥工藝，主觀的以其作為主要因素去檢索，而將審查指南特別要求的相同或相似技術領域的要求作為次要考慮因素。如果對比文件1中不存在AD干燥這一差別，那么以對比文件1作為本發明最接近的現有技術必然會人為的降低本發明的創造性，而相反地如果以本發明列舉的現有專利為最接近的現有技術，由于在冷凍干燥分步上存在兩步之差，且各階段之間的參數也不相同，那么很大程度上本發明是完全具備創造性。可見，審查員能否確定出符合要求的最接近的現有技術是正確評述一個發明是否具有創造性的基礎，在確立最接近的現有技術時，審查員應該整體把握，統籌全篇現有技術公開的內容，以相同或相似的技術領域為前提，再去選擇技術特征最多的現有技術。
NO.3 確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題環節的主觀影響
在“三步法”的這一個環節中，首先要確定本發明和最接近的現有技術有哪些區別特征，然后根據這些區別特征所能達到的技術效果確定發明實際解決的技術問題。這一做法在機械和電學領域或許問題不大，因為這兩個領域的發明技術都比較直觀，各技術特征的相互作用能夠明了。但是，在化學領域，審查員在按照上述方法確立技術問題時，往往將“區別特征所能達到的技術效果”理解為“區別特征本身具有的技術效果”，以此確立出實際解決的技術問題。這樣確立的技術問題就帶有一定的主觀性，可能與實際的情況出現偏離。化學領域的發明的技術效果往往需要試驗結果加以驗證，而各技術特征到底在其中起到何種作用有時也不很清晰，只能說是整個技術方案帶來的技術效果，在這種實際情況下，如果按照區別技術特征本身所具有的作用來確定本發明實際解決的技術問題就明顯的先入為主了。
筆者以遇到的一個案例進行舉例說明這個環節中可能出現的主觀影響。本發明保護的是一種吡唑醚菌酯微囊懸浮劑，其由吡唑醚菌酯，脲醛樹脂、溶劑、濕潤劑、分散劑、增稠劑、乳化劑、防凍劑組成。最接近的現有技術同樣是一種吡唑醚菌酯微膠囊懸浮劑，其在組成上和本發明的最直接區別就是不含濕潤劑和增稠劑。由此，審查員認為濕潤劑和增稠劑是常規的農藥助劑，濕潤劑通過降低表面張力或界面張力，使水能展開在固體物料表面上，而把固體物潤濕，其實質就是一種表面活性劑，增稠劑是一種具有乳化、穩定或使活性物質呈懸浮狀態的作用的助劑，這兩種助劑均能夠起到提高吡唑醚菌酯溶解性能的作用，故本發明實際解決的技術問題是“提供一種溶解度高的可替代的吡唑醚菌酯微囊懸浮劑”。
審查員的上述觀點是本領域對濕潤劑和增稠劑的公知常識，如果本發明僅僅是提供一種替代的吡唑醚菌酯微囊懸浮劑的話，那么審查員所確立的技術問題應該是比較客觀合理的。同時也可直接認定本發明技術不具備創造性。但是本發明實施例中記載了由本發明組分制成的吡唑醚菌酯微囊懸浮劑其包封率≥90%，粒徑（0.25mm～1.4mm標準篩）≥95% ，懸浮率≥90%，持續起泡性（1min后）≤15.0mL，分散性≥90%，熱儲穩定性合格，低溫穩定性合格。而采用非本發明限定的組分制備的吡唑醚菌酯微囊懸浮劑在上述各方面均不如本發明產品，品質較低。從這些技術效果上來看，增稠劑和濕潤劑本身的作用和其是沒有直接聯系的，但是作為一個整體技術方案本發明確實具有上述優異的技術效果，審查指南規定，重新確定的技術問題可能要依據每項發明的具體情況而定。作為一個總的原則，發明的任何技術效果都可以作為重新確定技術問題的基礎，只要本領域技術人員從該申請說明書中所記載的內容能夠得知該技術效果即可。故本發明實際解決的技術問題應該是如何提供一種具有上述各種有益效果的產品，而不是審查員所認為的溶解度高的可替代產品。
上述審查員在案例中確立技術問題不夠客觀的主要原因，因為區別技術特征是審查員提前獲知的，而這一點作為本領域技術人員是不知曉的，審查員依據提前獲知的區別技術特征的作用來確立實際解決的技術問題，很顯然的人為降低了發明的創造性。在面對化學專利確立實際解決技術問題時，區別技術特征所具有的作用一般并不能決定本發明實際解決的技術問題，化學發明技術效果是需要依靠試驗數據來說明的，在任何時候都需要著重關注發明中的記載的技術效果，然后結合實際情況來正確確立技術問題。
NO.4 判斷要求保護的發明對本領域技術人員來說是否顯而易見環節的主觀影響
此環節的主觀影響一般分為兩個方面，一方面的主觀影響并不是獨立出現的，而是直接受上一環節主觀影響而產生的。在這一環節，審查員往往會將化學發明的技術方案拆成多個技術特征，而后一一評述，通常會以公知常識或其他對比文件出現了這個技術特征為由來否定發明的創造性。還以上述“吡唑醚菌酯微囊懸浮劑”為例，從表面上我們無法將本發明產品具有的技術效果和增稠劑以及濕潤劑直接聯系在一起，而正是由于主觀錯誤地確立了實際解決的技術問題，才讓審查員以增稠劑和濕潤劑為本領域常用助劑且具有提高溶解性能的作用來認定本發明創造性不足。但是審查員的這種單獨評述方式忽略了各技術特征之間的相互關系和作用，化學專利的技術方案絕大部分是一個有機整體，不能機械地拆分看待。在上述案例中，本發明和最接近的現有技術之間的區別技術特征不應該被簡單定為“對比文件1不含有增稠劑和濕潤劑”，而是“本發明是吡唑醚菌酯，脲醛樹脂、溶劑、濕潤劑、分散劑、增稠劑、乳化劑、防凍劑聯合組成的懸浮劑；而對比文件1則是在沒有濕潤劑和增稠劑的情況下組成的懸浮劑”，由此才能夠正確整體看待發明對本領域技術人員來說是否顯而易見。
另一方面，主觀影響是獨立出現的，即“三步法”前兩個環節都沒有問題。在筆者遇到的另一個案例中，本發明保護的是一種藥物A的凍干粉針劑，解決的技術問題是藥物A的穩定性，最接近的現有技術（對比文件1）公開了藥物A及其水針劑，對比文件2公開了藥物B的凍干粉針劑，并公開了將藥物B由水針劑制備成凍干粉針劑可提高穩定性的技術指導。此外，由于藥物B的凍干粉針劑的輔料和本發明輔料部分重合，由此審查員認為本領域技術人員在對比文件1和對比文件2基礎上能夠輕易獲得本發明的凍干粉針劑。在這個案例中，從表面上看審查員的推理認定似乎沒有問題，畢竟對比文件2公開了很多與本發明相關的技術教導，但是正是如此才說明了審查員帶入了主觀影響。前面筆者說到，對于發明的評述是一種事后評述，審查員必定帶著本發明的技術特征去檢索對比文件，正是這樣審查員檢索到了和本發明僅在活性成分上不同的藥物B凍干粉針劑。雖然對比文件2同樣是為了解決藥物穩定性的問題，然而其解決的是藥物B的穩定性問題，藥物A和藥物B無論在化學結構上還是藥理上都不相同，能夠解決藥物B的穩定性問題的凍干粉針劑輔料在沒有明確技術啟示的前提下，本領域技術人員沒有動機會認為其能夠解決本發明技術問題。對于本發明和對比文件1的區別技術特征，對比文件2并沒有從整體上給出教導，審查員只是根據是否具有相同區別技術特征就認為發明不具備創造性明顯帶有主觀認定。
從另一個角度去看，如果遵循審查員的邏輯思路，那么在藥物領域，只需要對比文件2一種專利技術，就可以制備出所有其他化學活性物質穩定的凍干粉針劑，但是事實上并不可能，現有技術中存在多種配方不同的凍干粉針劑，而且這些粉針劑的配方組成并沒有在本領域形成一個公知標準或規律經驗，以此教導技術人員能夠在面對一個需要制備成高穩定性粉針劑的活性物質時，做出正確的選擇以及調整。因此，在判斷區別特征是否顯而易見的時候不能夠只看到現有技術是否出現了這種區別技術特征，還需要看待對比文件是否給出教導將這種區別技術特征應用到本發明這個領域中來解決相同的技術問題，只有整體的看對比文件是否有正確的技術教導才能避免主觀思想帶來的錯判。
NO.5 總結
以上，筆者結合案例，就“三步法”在對化學專利創造性審查中的主觀影響進行了分析探討。筆者認為，分析化學專利的創造性時，在確立了客觀合理的最接近現有技術前提下，應該時刻將自己當成無法知曉本發明技術方案的本領域技術人員，在最接近的現有技術公開的技術方案基礎上，結合本領域公知常識和其他現有技術的技術教導，判斷是否能夠輕易的對其進行調整進而獲得本發明的技術方案，在這一大的原則下再去充分利用“三步法”，如此才能夠避免主觀影響的帶入，出現我們通常說的“事后諸葛亮”的情形，人為的影響發明的創造性高低。本文是筆者的一家之言，難免偏頗，還請讀者批評指正。（劉猛 化學專利代理人）
