在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)訴訟中，僅僅依據(jù)權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的利益所得而確定損害賠償，顯然不能完全填平權(quán)利人的損失。因?yàn)椋瑱?quán)利人在維護(hù)自己權(quán)利的過程中，需要花費(fèi)一定的時(shí)間和精力，包括支付相當(dāng)?shù)穆蓭熧M(fèi)和專家費(fèi)。在這方面，歐洲大陸法系的訴訟原則是由敗訴方承擔(dān)勝訴方的費(fèi)用，包括勝訴方的律師費(fèi)。[8]按照這種原則，當(dāng)事人在提起訴訟之前，應(yīng)當(dāng)充分評(píng)估自己的權(quán)利狀態(tài)和被告的行為，進(jìn)而評(píng)估自己是否具有勝訴的可能性。否則，就有可能在敗訴時(shí)向被告支付相應(yīng)的訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用。顯然，這種原則可以讓權(quán)利人在勝訴之后獲得必要的訴訟費(fèi)和律師費(fèi)，進(jìn)而填補(bǔ)權(quán)利人在這方面的損失。而在美國，則是雙方當(dāng)事人各自支付自己的費(fèi)用，包括律師費(fèi)和專家費(fèi)。這叫做“美國規(guī)則”。[9]如果說歐洲大陸的原則具有不甚鼓勵(lì)訴訟的特征，那么美國的原則顯然具有鼓勵(lì)當(dāng)事人提起訴訟的意味。或許，我們也可以由此而理解為什么美國人要比歐洲人更喜歡打官司。

　　盡管美國在訴訟費(fèi)和律師費(fèi)的問題上采取了當(dāng)事人各自承擔(dān)的一般原則，但是在有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的訴訟方面，相關(guān)的法律又規(guī)定，在必要的時(shí)候由敗訴方向勝訴方支付合理的費(fèi)用。例如，《美國版權(quán)法》第505條規(guī)定，法庭在其裁量權(quán)的范圍內(nèi)，可以判給勝訴方以訴訟費(fèi)和合理的律師費(fèi)。又如，《美國專利法》第285條規(guī)定，法庭在某些特殊的情形下，可以判給勝訴方以合理的律師費(fèi)。再如，《蘭哈姆法》第35條規(guī)定，在某些特殊的情形下，法庭可以判給勝訴方以合理的律師費(fèi)。值得注意的是，上述規(guī)定所說的都是在必要的情況下，在某些特殊情況下，可以判給勝訴方以合理的律師費(fèi)。這表明，判給勝訴方以合理的律師費(fèi)，是美國法律中的一個(gè)特例。而且，法院判給的是“合理的”而非全部的律師費(fèi)。當(dāng)然在另一方面，權(quán)利人在勝訴的情況下能夠獲得合理的律師費(fèi)，在相當(dāng)大的程度上彌補(bǔ)了自己為了維權(quán)而支出的費(fèi)用。[10]

　　在有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟費(fèi)和律師費(fèi)的問題上，我國從一開始似乎就采取了美國而非歐洲大陸的規(guī)則，由雙方當(dāng)事人支付自己的費(fèi)用和律師費(fèi)。這顯然不利于權(quán)利人維護(hù)自己的權(quán)利，不利于權(quán)利人填平自己的損失。隨著對(duì)于填平原則的深入認(rèn)識(shí)，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律逐步采納了合理費(fèi)用的制度，以求有效填補(bǔ)權(quán)利人的損失。例如，2001年修訂的《商標(biāo)法》第56條規(guī)定，損害賠償?shù)臄?shù)額，除了以侵權(quán)人的利益所得，或者權(quán)利人的損失加以計(jì)算，還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)支付的合理開支。又如，2001年修訂的《著作權(quán)法》第48條規(guī)定，侵權(quán)人支付的損害賠償，還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)所支付的合理開支。再如，2008年修訂的《專利法》第65條也規(guī)定，損害賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)所支付的合理開支。在司法實(shí)踐中，上述法律規(guī)定的合理支出，包括權(quán)利人的訴訟費(fèi)和合理的律師費(fèi)。這樣，在權(quán)利人獲得勝訴的前提下，就可以通過訴訟費(fèi)和合理律師費(fèi)的判決，一定程度上彌補(bǔ)自己的維權(quán)費(fèi)用。

　　按照知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)奶钇皆瓌t，法院判給權(quán)利人的賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人因?yàn)榍謾?quán)而獲得的利益。然而，基于無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的特征，在很多情況下權(quán)利人又難以證明自己的實(shí)際損失，更難以證明侵權(quán)人的利益所得。由此出發(fā)，一些國家設(shè)立了法定損害賠償?shù)闹贫取＠纭睹绹鏅?quán)法》第504條規(guī)定，如果權(quán)利人認(rèn)為自己的損失或者侵權(quán)人的利益所得，可以選擇法定賠償?shù)摹７ǘㄙr償?shù)臄?shù)額，1976年《美國版權(quán)法》的規(guī)定是最低250美元，最高1萬美元。自1989年3月起，改為最低500美元，最高2萬美元。到了1999年，又改為最低750美元，最高3萬美元。[11]

　　值得注意的是，在美國只有版權(quán)法規(guī)定了法定賠償，專利法和聯(lián)邦商標(biāo)法《蘭哈姆法》都沒有規(guī)定法定賠償。而在我國，出于方便權(quán)利人訴訟和獲得相應(yīng)損害賠償?shù)目紤]，則在專利法、著作權(quán)法和商標(biāo)法中全面引入了法定賠償制度。例如，2001年修訂的《商標(biāo)法》第56條規(guī)定，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的利益所得難以確定的，法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決50萬元以下的損害賠償。2013年修訂的《商標(biāo)法》第63條規(guī)定，法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決300萬元以下的賠償。又如，2001年修訂的《著作權(quán)法》第48條規(guī)定，權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的利益所得難以確定的，法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判給50萬元以下的賠償。再如，2008年修訂的《專利法》第65條規(guī)定，如果權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的利益所得和專利許可費(fèi)難以確定的，人民法院可以依據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予1萬元以上，100萬元以下的損害賠償數(shù)額。

　　關(guān)于法定賠償，還有必要說到最低限額的問題。目前，我國《專利法》第65條規(guī)定，法定賠償?shù)臄?shù)額是1萬元以上，100萬元以下。對(duì)于其中的1萬元以上，很多專家認(rèn)為，如果權(quán)利人以一個(gè)沒有多少價(jià)值的實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)，要求法院給予1萬元的損害賠償，很難接受。在《著作權(quán)法》修訂中，中國社會(huì)科學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心的“專家建議稿”提出，法定賠償?shù)臄?shù)額為1萬元以上，100萬元以下。但很多專家認(rèn)為，如果權(quán)利人以一幅圖片、一小段文字要求最低1萬元的損害賠償，顯然有失公平。此外，在2013年修訂《商標(biāo)法》時(shí)，關(guān)于法定賠償?shù)臄?shù)額，曾經(jīng)有一種方案是規(guī)定一個(gè)最低限度，例如1萬元或者2萬元以上。[12]最后，立法機(jī)關(guān)雖然規(guī)定了300萬元以下的數(shù)額，但沒有規(guī)定最低限額。顯然，很多專家是從填平原則的一般原理出發(fā)，否定了最低限額的規(guī)定。然而，如果我們承認(rèn)法定賠償制度還具有適當(dāng)擴(kuò)大賠償數(shù)額，以有效遏制侵權(quán)的意味，則規(guī)定1萬元或者2萬元的最低限額，主要適用于故意侵權(quán)或者重復(fù)侵權(quán)，也是沒有問題的。例如，可以在著作權(quán)法中規(guī)定，對(duì)于那些故意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)者，可以針對(duì)其每一次的侵權(quán)行為，或者每一次未經(jīng)許可使用他人作品的行為，責(zé)令其支付最低1萬元的賠償數(shù)額。這樣，不僅可以有效地懲治那些慣常侵權(quán)者，而且可以避免傷及偶然的侵權(quán)者。

　　除了法定賠償制度，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方式上，我國還規(guī)定了許可費(fèi)用的合理倍數(shù)。例如，2000年修訂的《專利法》第60條規(guī)定，如果權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的獲利難以計(jì)算的，可以參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。又如，2013年修訂的《商標(biāo)法》第63條規(guī)定，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的獲利難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。再如，國家版權(quán)局于2012年12月提交國務(wù)院的《著作權(quán)法》“修訂草案送審稿”第76條也規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，在計(jì)算損害賠償數(shù)額時(shí)，權(quán)利人可以選擇權(quán)利交易費(fèi)用的合理倍數(shù)。當(dāng)然，在規(guī)定了權(quán)利人損失的計(jì)算方式之后，是否有必要單獨(dú)規(guī)定許可費(fèi)用的合理倍數(shù)，還是值得討論的。因?yàn)椋?dāng)權(quán)利人可以在市場(chǎng)上發(fā)放許可的時(shí)候，許可費(fèi)用的合理倍數(shù)，就是權(quán)利人的實(shí)際損失。從這個(gè)意義上說，我們也可以把許可費(fèi)用的合理倍數(shù)納入權(quán)利人損失的計(jì)算方式之中。

　　從立法宗旨上說，無論是維權(quán)的合理支出，還是法定賠償和許可費(fèi)用的合理倍數(shù)，都是為了填補(bǔ)權(quán)利人的損失，或者剝奪侵權(quán)人的利益所得。或者說，這些規(guī)定的初衷，都是為了更好地體現(xiàn)傳統(tǒng)的填平原則。然而在另一方面，這些規(guī)定又預(yù)留了一定的自由裁量尺度，讓法院在確定損害賠償?shù)臅r(shí)候，可以依據(jù)侵權(quán)者的主觀惡意和侵權(quán)行為的情節(jié)，適當(dāng)?shù)卦黾忧謾?quán)人支付的數(shù)額。例如，在侵權(quán)者具有惡意或者重復(fù)侵權(quán)的情況下，可以適當(dāng)增加權(quán)利人維權(quán)的數(shù)額，在法定賠償?shù)姆秶鷥?nèi)適當(dāng)加大損害賠償?shù)臄?shù)額，或者適當(dāng)增加許可使用費(fèi)的倍數(shù)。至少，合理的支出、許可費(fèi)用的合理倍數(shù)，以及50萬元以下、100萬元以下、300萬元以下的法定賠償數(shù)額，不需要法院準(zhǔn)確地加以計(jì)算。然而，非常遺憾的是，在傳統(tǒng)的填平思維的支配下，這些本來可以靈活運(yùn)用的規(guī)則，并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的遏制和打擊侵權(quán)的作用。（作者：李明德）

　　注：

　　[8]歐洲專利局局長(zhǎng)于2013年10月訪問中國時(shí)，曾經(jīng)在國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局舉行的晚餐會(huì)上提及有關(guān)訴訟費(fèi)用的歐洲原則。

　　[9]參見李明德著：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第二版）》，法律出版社2014年版，第141頁。

　　[10]這在專利侵權(quán)訴訟中尤其如此。因?yàn)樵诤芏鄰?fù)雜的專利案件中，律師費(fèi)的支出甚至大于權(quán)利人可以獲得的損害賠償數(shù)額。

　    [11]參見《美國版權(quán)法》第504條的修改歷史（參見www.law.cornell.edu/uscode/text）。

　　[12]筆者曾經(jīng)參加過《商標(biāo)法》修訂的論證工作，了解了這個(gè)過程中的一些爭(zhēng)論。