那么如何判斷涉及計算機程序的方案是否可以申請發(fā)明專利？對于涉及計算機程序的專利申請文件撰寫需注意哪些問題？該類專利申請如何適應美國專利制度？下文將針對以上問題進行一一探討。
根據《審查指南》中第二部分第九章的相關規(guī)定，判斷涉及計算機程序的方案是否可以申請發(fā)明專利的主要依據包括：1、是否構成技術方案以滿足專利法第二條第二款的規(guī)定； 2、是否屬于專利法第二十五條第一款所規(guī)定的智力活動規(guī)則和方法。
如果涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的解決方案執(zhí)行計算機程序的目的是解決技術問題，在計算機上運行計算機程序從而對外部或內部對象進行控制或處理所反映的是遵循自然規(guī)律的技術手段，并且由此獲得符合自然規(guī)律的技術效果，則這種解決方案屬于專利法第二條第二款所說的技術方案，屬于專利保護的客體。
如果一項權利要求僅僅涉及一種算法或數(shù)學計算規(guī)則，或者計算機程序本身或僅僅記錄在載體上的計算機程序，或者游戲的規(guī)則和方法等，則該權利要求屬于智力活動的規(guī)則和方法，不屬于專利保護的客體。
如果一項權利要求在對其進行限定的全部內容中既包含智力活動的規(guī)則和方法的內容，又包含技術特征，則該權利要求就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，不應當依據專利法第二十五條排除其獲得專利權的可能性。
若經過分析判斷，涉及計算機程序的方案符合專利法保護客體的要求，那么則需進一步考慮如何更好地撰寫專利申請文件，尤其是專利申請文件中的權利要求書部分。
根據《審查指南》中第二部分第九章的相關規(guī)定，涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的權利要求可以寫成一種方法權利要求，也可以寫成一種產品權利要求，即實現(xiàn)該方法的裝置。如果全部以計算機程序流程為依據，按照與該計算機程序流程的各步驟完全對應一致的方式，或者按照與反映該計算機程序流程的方法權利要求完全對應一致的方式，撰寫裝置權利要求，即這種裝置權利要求中的各組成部分與該計算機程序流程的各個步驟或者該方法權利要求中的各個步驟完全對應一致，則這種裝置權利要求中的各組成部分應當理解為實現(xiàn)該程序流程各步驟或該方法各步驟所必須建立的功能模塊，由這樣一組功能模塊限定的裝置權利要求應當理解為主要通過說明書記載的計算機程序實現(xiàn)該解決方案的功能模塊構架，而不應當理解為主要通過硬件方式實現(xiàn)該解決方案的實體裝置，因此，業(yè)內通常將按照上述方式撰寫的裝置權利要求稱為虛擬裝置權利要求。
在實際操作中，為了發(fā)明創(chuàng)造得到更為全面的保護，針對涉及計算機程序的發(fā)明申請的權利要求書的布局是，撰寫一套方法權利要求，同時再撰寫一套相應的虛擬裝置權利要求。下面提供一個涉及計算機程序的發(fā)明分別撰寫成方法權利要求和虛擬裝置權利要求的例子，以供參考。
其中，對于涉及“一種通信方法”的技術方案的方法權利要求可撰寫如下：
“一種通信方法，其特征在于，包括：
接收數(shù)據；
對所接收的數(shù)據進行加密處理；
對處理后的數(shù)據進行發(fā)送。”
其相對應的虛擬裝置權利要求可撰寫如下：
“一種通信裝置，其特征在于，包括：
接收模塊，用于接收數(shù)據；
處理模塊，用于對所接收的數(shù)據進行加密處理；
發(fā)送模塊，用于對處理后的數(shù)據進行發(fā)送。”
對于涉及計算機程序的發(fā)明申請的權利要求書采用以上撰寫方式即可滿足《審查指南》中第二部分第九章的相關規(guī)定。然而，由于不同國家的專利制度有所差異，在撰寫國內申請文件時還需要考慮后續(xù)進行國際專利申請布局時可能涉及的國家的相關法律規(guī)定，尤其是美國，其專利體系與我國以及歐洲、日本等國家和地區(qū)均存在明顯差異。那么，根據國內要求所撰寫的涉及計算機軟件程序的發(fā)明申請，在美國專利制度下是否會出現(xiàn)問題呢？下面將簡單介紹其中比較突出的兩個問題。
美國專利法第101條對專利的可授權客體做出了如下規(guī)定：“任何人發(fā)明或者發(fā)明了任何新的且有用的方法、機器、制品或組合物，或其任何新的且有用的改進，均可在符合本法所規(guī)定的條件和要求的情況下獲得專利。”該條款明確規(guī)定了屬于保護客體的四大類別：方法（process）、機器（machine）、制品（manufacture）和組合物（composition of matter）。
根據國內相關規(guī)定而撰寫的虛擬裝置權利要求，其慣用撰寫方式為“一種……，其包括：模塊/單元，用于……”，針對該表述，美國審查員通常會將其理解為軟件模塊，從而認為其不屬于美國專利法中上述條款所規(guī)定的機器類別和制品類別，而且上述虛擬裝置也明顯不屬于上述條款所規(guī)定的方法類別和組合物類別。因此，會被認定為不屬于美國專利法第101條所規(guī)定的可授權客體。
美國專利法第112條第6款規(guī)定：對于一項組合的權利要求（a claim for a combination）的一項特征而言，可以被表示為用于執(zhí)行特定功能的手段或步驟，而無需闡明支持該功能描述的結構、材料或動作，并且這樣的權利要求應該被解釋為覆蓋了說明書及其等同物中所描述的相應結構、材料或動作。
根據上述規(guī)定，如果一項權利要求采用功能性限定裝置（means+function）的方式進行撰寫，那么申請人是需要在說明書指出該裝置（means）的至少一種具體的實現(xiàn)方式，而且，在對該權利要求的保護范圍進行解釋時，其只能被解釋為包括說明書所記載的具體實現(xiàn)方式及其等同實現(xiàn)方式。
虛擬裝置權利要求屬于典型的means+function的撰寫形式，因此，針對該類權利要求，美國審查員通常會在審查意見中要求申請人指明說明書中哪個部分描述了虛擬裝置權利要求中裝置（means）的具體實現(xiàn)方式。若說明書中并未提及相關硬件結構（具體實現(xiàn)方式），則無法滿足美國專利法第112條第6款規(guī)定。
基于美國專利法的上述規(guī)定，針對虛擬裝置權利要求在進行美國申請時，可通過改寫為非虛擬裝置權利要求來解決上述兩個問題。例如，可將上述虛擬裝置權利要求進行如下改寫：
“一種通信裝置，其特征在于，包括：處理器，所述處理器用于執(zhí)行存儲在存儲器中的以下程序模塊：
接收模塊，用于接收數(shù)據；
處理模塊，用于對所接收的數(shù)據進行加密處理；
發(fā)送模塊，用于對處理后的數(shù)據進行發(fā)送。”
上述改寫后的權利要求包含了“處理器”，該處理器為硬件結構，從而避免了權利要求中僅包括軟件模塊的情況，因此，該改寫后的權利要求可同時符合美國專利法第101條和第112條第6款的規(guī)定。
基于上述分析，建議針對涉及計算機程序的發(fā)明申請在撰寫國內申請文件時，至少要同時考慮中國專利法和美國專利法的相關規(guī)定，依據其相關規(guī)定撰寫出較高質量的申請文件。其中，為了滿足中國專利法及審查指南的相關規(guī)定，國內申請文件中的權利要求需要包括一套方法權利要求及相應的一套虛擬裝置權利要求，而在說明書中需要撰寫至少一個闡述與上述“非虛擬裝置權利要求”相對應的包含有硬件結構的實施例，以便在后續(xù)的美國申請中將在先國內申請的虛擬裝置權利要求改寫為 “非虛擬裝置權利要求”時，可以避免修改超范圍的問題。
