編者按

　　近來，蘋果公司應用商店在中國頻頻被訴侵權。從已有判例和多起正在審理中的案件來看，這類糾紛案情并不復雜，解決的方法也較簡單，但為什么案件審理困難重重?蘋果公司為何屢因同一理由被訴至法院?又是什么讓國內被侵權企業放棄維權?本文從中國作家維權聯盟訴蘋果應用商店著作權糾紛案入手，探討跨國企業個案處理之“術”與在我國的知識產權宏觀策略之“道”，對國內企業涉外維權、制定國際競爭策略或有一定的啟發。

　　10月11日，中國作家維權聯盟訴蘋果公司應用商店著作權侵權案在北京市二中院開庭。9月底，北京市二中院剛剛就中國大百科全書出版社有限公司訴蘋果公司應用商店著作權侵權案作出判決，蘋果公司被判構成侵權，并賠償原告52萬元。如此推斷，蘋果公司很難在作家維權聯盟訴訟案件中全身而退。

　　其實，這類案件的基本事實比較簡單，可以概括為“未經許可復制、傳播他人享有著作權的作品”，解決這一矛盾的辦法也很簡單：與權利人逐一簽署許可協議，逐一鑒別、清算權利。那么，是什么原因促使蘋果公司頻頻侵權?筆者認為，這既有跨國公司根據不同時機、不同市場情況調整自己具體知識產權策略的原因，也有國內企業對跨國公司知識產權策略認識上的誤區。

　　商業利益促使侵權頻發

　　正因為基本事實太過簡單，在此案中，蘋果公司的主要抗辯不是否認前述基本事實的存在，而是從程序方面入手，提出以下幾點：管轄異議，即利用公司有國籍、互聯網無國界的特點，提出在中國的地域異議，或司法主權管轄異議；主體異議，讓原告在跨國公司錯綜復雜的股權結構中迷失；免責抗辯，即根據“避風港原則”，將盜版問題引向無數細枝末節的技術問題，以及冗長復雜的投訴流程問題；提出法律適用的問題，即按照《涉外民事關系法律適用法》第五十條的規定，爭議如何理解適用被請求保護地法律，將知識產權問題與國際私法掛鉤，爭取在管轄法院為中國法院的情況下獲得實體法適用上的利益。

　　筆者認為，無論這類案件判決結果如何，只要蘋果公司的iPad等硬件在中國繼續暢銷，其應用商店中的圖書下載就不會停止，最多只是在運營模式方面做一些小的調整。因為對于蘋果這樣的商業模式（集硬件制造商及運營商于一身），海量內容是其商業模式中的重要環節。而對于海量內容，商業上就必須主要依賴機器而不能依賴人工，但著作權問題的關鍵就是機器雖然可以判斷內容，卻無法判斷權利，權利需要人工甄別。

　　如果拋開商業因素，解決上述矛盾的辦法很簡單：與權利人逐一簽署許可協議，逐一鑒別、清算權利。只是這么一來，獲得內容的直接商業成本（許可費）和時間成本等間接成本都會提高，無法在短期內獲得市場所需的海量內容。作為上市公司的蘋果公司，不可能不考慮這些商業上的因素。其實不只是蘋果公司，任何需要在短期內獲得海量信息的運營商都不會做事先權利審查，而是把這個問題放在事后救濟來處理，原因就在于，選擇事先權利審查，在商業上（指在商業模式上，而非技術可操作性上）幾乎注定無法成功，而選擇事后救濟，則尚有回旋余地。

　　選擇事后救濟存在很大的風險，涉訴就是最大的風險之一。蘋果公司不會沒發現上述風險。蘋果商店上設置了著作權侵權投訴鏈接，說明其對事后救濟還是提供了自己的通道。

　　以創新著稱的蘋果公司，是知識產權的收益者，并憑借知識產權在近期與三星的系列訴訟中頗有斬獲，理應是運用知識產權制度的高手，但其在中國近年卻仿佛是知識產權明星被告。其實不單蘋果公司，如微軟等其他跨國公司也在近年頻頻在中國陷入知識產權糾紛并輸掉官司。

　　依據市場比重調整保護措施

　　這些現象似乎與跨國公司長期以來在中國形成的知識產權保護正面形象不符。促使這些跨國公司頻頻冒險的原因主要是跨國公司根據不同時機、不同市場情況調整自己具體知識產權策略。

　　跨國公司在中國的市場收入占其總收入的比重的變化，會直接影響其在中國的知識產權策略。當這個比重很小時，就不會重視知識產權策略，重點放在占領市場方面。當比重逐漸提升，其知識產權策略就日益精細化起來，從更加充分地保護自身知識產權開始，到更加認真地研究、親歷本地化知識產權制度和環境。

　　中國市場的競爭激烈程度與跨國公司的知識產權策略中的攻防意識轉化存在密切關聯。當中國市場的競爭不夠激烈的時候，跨國公司更加偏重自我知識產權保護，而當其所在的中國市場競爭日趨激烈的時候，跨國公司的知識產權策略就不僅重視自我保護，而更加重視知識產權與經濟收益之間的關系了。

　　侵權成本低導致企業維權難

　　中國知識產權制度的立法和司法實踐中存在的侵權成本低、維權成本高的客觀現實，使得一些公司愿意去冒險嘗試侵權。這種情況其實原本不是跨國公司愿意看到的景象。在加入WTO的談判過程中，以及加入WTO后，中國修改了知識產權系列法律，加強對權利人的保護力度、加大對侵權行為的打擊，突出表現在公檢法將知識產權刑事犯罪的起刑點細化到具體營業額、所得額、光盤數量、點擊下載數量等，讓知識產權刑事犯罪的法律適用極具可操作性。這是符合跨國公司意愿的做法。

　　但在實踐中，受種種因素的影響，民事侵權賠償中確定賠償額的“填平原則”（即沒有懲罰性賠償）不恰當地加大了原告的舉證責任，使得很多權利人因難以舉證損失或被告獲利，導致在贏了官司之后僅能獲得微薄的賠償。如微軟公司侵犯中易字庫著作權案件中，法院雖判決微軟構成侵權，賠償數額卻是零。許多案件的權利人退而求其次，僅希望在案件中獲得經濟上持平（即能賠償其律師費、調查取證費、訴訟費等實際開支即可），但也常常難以實現。

　　而除了民事訴訟外，權利人通過其他途徑很難獲得賠償。比如行政查處，行政機關無權確定賠償額；刑事途徑，不僅立案難，公安機關也不負責賠償之事。

　　僅需考慮上述因素，就能發現，讓數量龐大的單個權利人去維權，如果單個權利人單獨去維權，就會費力而無收益；如果集體維權，不僅組織起來有困難，并且在民事訴訟程序上并無此類集體訴訟的制度安排，即使組織起來也需要單個案件地進行處理，難度更大。

　　從上述分析不難看出，如果從經濟賬的角度，為獲得海量信息而去冒險，似乎風險也沒那么大，從而導致侵權行為頻發。

　　理性認識跨國企業策略

　　實踐中的一些具體判例造成誤導。在互聯網應用領域，由于種種原因形成了“刑不上大企業”的怪現象。也就是說，只要企業有足夠的用戶、足夠的規模和影響力，法院就會忌憚各方面的影響，因知識產權侵權風險而倒閉的都是中小企業。

　　另外，在認識跨國公司的知識產權策略方面，國內企業還需進一步加深認識，了解真實情況。其實，跨國公司的知識產權策略的制定和發展有其自身的內在規律，當其努力宣揚知識產權保護的時候，無需將其神化，而當有的跨國公司涉及知識產權侵權甚至敗訴的時候，也無需將其妖魔化。知識產權問題本不具備道德標簽的作用，不是判斷好與壞的標準。比如，當認為跨國公司是知識產權踐踏者的時候，其可能覺得只是在某種制度和環境下所選擇的正常經營方式而已。因此，如果認識不到位，與跨國公司進行知識產權方面的合作、抗衡時自然難以制定適當的策略。

　　善用知識產權參與全球競爭

　　經濟的全球化和中國的市場化趨勢不可逆轉。在這樣的趨勢下，全球市場趨于統一，中國的經營者和跨國公司將逐漸從以中、外來區分轉化為以某個市場領域的競爭者來區分，相同的市場競爭將進一步拉近彼此的距離，加深彼此的了解。中國企業要在中國這樣的市場，甚至全球市場的競爭中，與來自全球的其他競爭者對抗，并獲得優勢，還有很長的路要走。

　　首先，在經營策略上妥善處理市場與知識產權的關系。在這方面，跨國公司積累了豐富的經驗，能很好地權衡占領市場與運營知識產權在企業經營戰略中的關系。中國企業需要從戰略角度認識這個問題，將知識產權與自身經營更加密切、有機地結合起來。

　　其次，要珍視自己來之不易的知識產權成果。在與跨國公司的知識產權糾紛中，很多中國權利人的權利都來自于漢字字庫、輸入法這樣本土傳統強項領域，但這些領域過窄，且容易被替代，因此，在其他廣泛領域，但凡能獲得知識產權，則需象金子般珍視，否則在這樣的競爭環境中就沒有參與的籌碼了。知識產權往往決定未來的而非當前的競爭力，今天對知識產權的不珍惜會損害未來的競爭力。

　　再次，要充分利用熟悉本地環境的優勢，并努力熟悉外部環境。如何利用知識產權參與本地競爭，從某種程度上決定了知識產權的本地效能。無論是通過商務的、法律的方式，利用知識產權進行競爭時，本土企業對于與知識產權相關的市場領域、商業文化、司法文化、政治政策環境等方面相對熟悉，要充分利用這些優勢制定適合自己的策略。而對于不熟悉的海外市場，則需要做仔細的了解。

　　另外，要積極參與各種國內國外規則的制定。知識產權制度本身就是一套游戲規則，參與越多，就越熟悉該規則，甚至可能影響該規則。中國知識產權法律修訂過程中，跨國公司就通過企業自身、商會協會、使領館等途徑積極參與其中。相比之下，國內企業參與國內立法的積極性普遍不高，遑論參與他國立法了。這就會導致中國企業不熟悉規則，不能影響規則，只能被動地適應規則。這顯然對企業的知識產權經營是極為不利的。

　　總而言之，無論是知識產權宏觀策略的“道”還是個案處理中的“術”，中國企業和跨國公司都逐漸成為同一個競爭生態環境中既互相競爭又互相依存的共同體，知識產權讓大家進一步看到對方的真實狀況，加深彼此的了解。從這個角度看，這也就實現了知識產權的價值：一起去分享彼此的智慧。（知識產權報　作者　楊安進）