商業外觀是指產品的全部視覺效果和總體形象。如果說商標還基本上是靜態的簡單符號，商業外觀就是一個整體的全息的符號組合，是產品的整體印象，包括大小、形狀、顏色、紋理、圖案甚至銷售技巧。商業外觀在我國法律中并不存在，這一用詞源自美國，并通過判例法不斷的擴充和豐富了詞匯外延，從最初只包括產品的包裝或裝潢，擴展到現在包括產品外形或者形狀、產品包裝、在產品或者包裝上使用的顏色或者設計、所使用的顏色和其他因素的組合。顯然，商業外觀所指向的內容與我國《反不正當競爭法》中的“知名商品的包裝、裝潢”相近。在商業外觀的諸多形式中，商品形狀被認為其中一項特殊的內容。

　　商品形狀特殊的法律地位

　　商品形狀是基于產品形狀本身的獨特性而形成的一種商業外觀形式。根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規定，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，構成侵害他人商標權的行為。但是，這種裝潢是否包括商品形狀，法律并未做出規定。

　　事實上，無論是從借鑒美國司法經驗還是從法律解釋的角度，都應將商品形狀納入裝潢的范圍。從物理特性上看，商品形狀也是屬于裝潢的一種形式，與僅僅體現在外部包裝的裝潢形式不同的是，商品形狀裝潢是通過自身形狀而將裝潢融入產品自身的組成部分。從表明商品來源上看，“具有獨特風格的整體營業形象”能被納入裝潢的范圍，根本原因在于它能夠發揮指明商品來源的作用，遵循同樣的邏輯，當商品形狀達到能夠指向商品來源的獨特程度時，同樣應該和外部包裝一樣被看成商品裝潢。例如，百年老店“內聯升”門口懸掛的超大布鞋，實質上就是通過商品形狀在發揮著商標的功能。

　　在承認了商品形狀的法律地位后，一個問題就不可避免的浮出水面：當商品形狀與他人在先注冊商標權發生沖突時，應該遵循怎樣的法律規則呢?

　　商品形狀侵權的構成要件

　　在確定商品形狀與在先注冊商標權的沖突規則時，值得強調的是，只有具有一定知名度的注冊商標能得到保護。相比傳統形式的商標，商品形狀的來源指示功能較弱，而且注冊商標大部分是二維平面圖形，基于產生不正當競爭的原因而禁止容易產生混淆的產品形狀的使用，實質上是賦予了注冊商標的跨維度的強保護，顯然，法律保護的強度與法益的價值大小成正比，只承認知名注冊商標的禁止權可以擴張到商品形狀，才是適當和正義的。

　　在保護類別上，只限于相同或者類似商品上，如果將類別擴展到其他類別，相當于“跨類保護”，實質上是賦予了知名注冊商標和馳名商標相似的保護待遇，保護過當。禁止產生混淆性的商品形狀是一種跨維度保護，這種保護隨著商品類別變化而使得混淆產生的可能性變小。最高法院司法解釋將侵犯注冊商標權的商品裝潢限定在同一種或者類似商品上，而商品形狀是商品裝潢的一種形式，為了保持司法的內在統一，同樣必須將侵害他人注冊商標權的商品形狀限定在同樣的范圍之內。

　　對于商標的跨維度保護而言，二維商標與三維的商品形狀在靜態圖形意義上是區別明顯的，但是就動態的商標使用過程中，構成混淆性近似則是可能的。因此，商品形狀要對注冊商標構成侵犯，就必須滿足構成混淆性近似這一條件。

　　商品形狀侵權的阻卻情形

　　禁止與知名注冊商標相似的商品形狀使用的理由，在于防止消費者產生混淆，因此，如果商品形狀沒有作為商業標識使用，就不會發生讓消費者產生混淆的結果，因而就不再有禁止的理由。

　　功能性是指產品的外形設計是為產品功能服務的，因此，如果基于功能性的商品形狀因為與他人注冊商標相似而被禁用，商標權人實際上壟斷了相應商品的外形設計，而這將會阻礙技術進步，使得商標法淪為權利人借以窒息自由競爭、形成壟斷的工具。

　　由于我國商標法和反不正當競爭法是立足于市場混淆要求，因此，如果在商品形狀上附加具有減弱混淆相似性并達到將商品來源區分清楚程度的標識，可以認為具有阻卻侵權成立的合理性。例如，美國聯邦第七巡回上訴法院指出，對于只有專業人士來購買的貴重商品，即使非常相似，只要被告將其名稱清晰地標注在產品之上，就推定不具有混淆可能性。（知識產權報　作者　袁博）