具體來說，“合法來源”需從以下幾個方面考量：

        一、抗辯主體需合法

        現(xiàn)階段，我國的假冒現(xiàn)象較為猖獗。在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人的主張所針對的一般為侵權(quán)商品的生產(chǎn)者與經(jīng)營者。對于侵權(quán)商品的生產(chǎn)者來說，除他人委托其加工外，大多是由于其積極實施的侵權(quán)行為才導(dǎo)致了訴訟的產(chǎn)生，并且生產(chǎn)者具有積極追求侵權(quán)結(jié)果發(fā)生的主觀故意，屬于惡意范疇，故不能成為善意第三人。所以，能夠主張所銷售的侵權(quán)商品具有合法來源的，就只能是經(jīng)營者，即商品的銷售者。

        二、主觀上，經(jīng)營者需善意

侵權(quán)經(jīng)營者主觀上的善意，是指侵權(quán)商品銷售者主觀上不知道其所經(jīng)銷的商品侵權(quán)，“不知道”有兩種形式，即“不可能知道”與“應(yīng)當(dāng)知道但因疏忽大意而不知”。如果經(jīng)營者明知其所銷售的是侵犯他人商標(biāo)權(quán)的商品而仍然銷售，屬于惡意，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。但是，如何判定經(jīng)營者是“不可能知道”抑或“應(yīng)當(dāng)知道而因疏忽大意導(dǎo)致的不知”，則是實踐中商標(biāo)侵權(quán)案件的難點所在。

        對于“應(yīng)當(dāng)知道”，我國的商戶，特別是中小型商戶，對于商品的真?zhèn)巍⑹欠袂謾?quán)普遍缺乏辨別能力，如果簡單推定經(jīng)營者具有疏忽大意的過失，必將導(dǎo)致商業(yè)經(jīng)營風(fēng)險的擴(kuò)大化，導(dǎo)致經(jīng)營者在經(jīng)營過程中畏手畏腳。

        三、客觀上需來源合法

        來源合法，是認(rèn)定商品具有合法來源的基礎(chǔ)。在商標(biāo)侵權(quán)司法實踐中，一般推定經(jīng)銷者所銷售的商品不具有合法來源。但是，此時僅僅是法律上的推定。經(jīng)銷者若想不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，則必須提供所經(jīng)銷的產(chǎn)品來源合法的證據(jù)，即經(jīng)銷者通過合法的渠道取得產(chǎn)品。在證據(jù)上，一般具有以下幾個方面：

        1、具有合法的合同。經(jīng)銷者從生產(chǎn)者處取得商品，應(yīng)當(dāng)具有買賣合同。但是，這一點在證明經(jīng)銷者商品來源合法中卻不是必要的，原因有兩個：

        （1）法律的允許。法律上允許交易雙方口頭合同的存在，合同法也專門對口頭合同做出了一些規(guī)定。作為經(jīng)銷者，以口頭合同的方式取得商品并不違反法律的規(guī)定。

        （2）商業(yè)交易效率的要求。在現(xiàn)實商業(yè)交易中，鑒于商業(yè)交易效率與慣常的做法，口頭合同大量存在，經(jīng)營者往往是通過一個電話，即可以取得經(jīng)銷的商品。

         2、合理的價格。合理的價格是法律上判定經(jīng)銷者商品來源是否合法的核心要素之一，如果商品的價格差異較大，對于經(jīng)銷者來說，應(yīng)當(dāng)是明確知曉的，則經(jīng)銷者應(yīng)當(dāng)對商品是否侵權(quán)等產(chǎn)生進(jìn)一步辨別的意識，認(rèn)真加以核實。

        3、具有合法的商業(yè)發(fā)票。商業(yè)發(fā)票是證明經(jīng)銷者所售商品來源的一個重要證據(jù)。現(xiàn)實經(jīng)營中，也存在部分經(jīng)營者出于逃稅等目的而不出具商業(yè)發(fā)票的現(xiàn)象。此種行為以違法為前提，一旦經(jīng)銷者所售商品侵權(quán)而無法提供其他證據(jù)證明商品來源合法的話，則不能免除其賠償責(zé)任。

        4、具有完整的日常經(jīng)營記錄。實際經(jīng)營中，一些經(jīng)銷者出于逃稅等目的，往往不建立銷售記錄。這種違法行為并不能免除其法律上的義務(wù)。在無法提供其他商品來源合法的證據(jù)時，經(jīng)營記錄是判定侵權(quán)商品是否具有合法來源的重要證據(jù)，否則，將由經(jīng)銷者承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

        綜上，商標(biāo)侵權(quán)中“合法來源”的認(rèn)定，需從商品價格、商業(yè)發(fā)票、經(jīng)營記錄等多種因素綜合判定。那么，在具體案件中，多種因素應(yīng)當(dāng)基于何種標(biāo)準(zhǔn)、原則進(jìn)行考量？

       《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十六條規(guī)定：“審判人員對案件的全部證據(jù)，應(yīng)當(dāng)從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷”。筆者認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)中“合法來源”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)遵循民事案件證據(jù)“高度蓋然性”的判斷規(guī)則，根據(jù)證據(jù)的證明力及與待證事實的關(guān)聯(lián)程度，按照證據(jù)高度蓋然性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對涉案事實進(jìn)行綜合、整體的認(rèn)定。判斷標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)固定、僵化，也不應(yīng)固守單一的證據(jù)形式。

來源：問律

作者：崔譯元 百朗律師事務(wù)所 

編輯：IPRdaily 王夢婷